从劳动法看企业用工管理的“平等”与“不平等”

（一）用人单位与劳动者在劳动关系上不平等

1、用人单位的管理必须以书面形式保留证据

劳动争议案件从性质上看，属于劳动者与用人单位基于劳动关系而发生的纠纷，应当适用《民事诉讼法》规定的“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，即“谁主张，谁举证“的原则。但劳动合同又不同于一般的民事合同，作为劳动合同关系主体的用人单位和劳动者，在劳动合同签约前，劳动者有选择企业的权利，用人单位有选择劳动者的权利，即双方签约地位平等。当双方由于签订劳动合同而发生劳动关系之后，由于用人单位是劳动者的管理者、指挥者，是劳动力资源的拥有者和分配者，用人单位与其职工之间是一种管理与被管理的关系，职工成为其所在单位管理关系的相对人，双方地位开始向不平等转换。但是，这种不平等不是指法律地位的不平等，而是指劳动关系上的不平等。

这种不平等的关系实质上既赋予了用人单位管理的权力，又约束了用人单位管理方式。具体体现在以下几个方面：

（1）管理的痕迹必须以书面方式体现，具体的表现就是在劳动争议纠纷中，证据一般由用人单位提供。

（2）管理必须有内部的规章制度作为依据，不能随心而为。

（3）法律法规规定的法定程序必须遵守。

（4）用人单位一般应根据主业不同区分不同的管理方式。

    首先，看第一点，用人单位的管理必须以书面形式保留证据。

什么叫与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的由用人单位承担举证责任？例如，因执行有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定等因管理而发生的争议，由于存在管理与被管理的关系，大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起的，劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法用有效的证据来证明。再比如，用人单位制定的规章制度、职工的考勤记录、工资发放记录、交纳社会保险记录、福利设施和待遇发放记录、劳动安全设施材料等都掌握在用人单位一方，劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的。而用人单位是处于主动、积极和权力干预的地位，由此发生争议后，劳动者应仅就决定有错误负有举证责任，至于为什么是错误的，因作出决定的不是劳动者，故劳动者不应当承担举证责任。这时就应由作出决定的用人单位就为何作决定及决定是否有错误而承担举证责任。

解除劳动合同是指在劳动合同期限届满前因法定事由出现而单方决定或双方协商同意提前终止劳动关系的一种行为。劳动合同的解除分为法定解除和协商解除两种。法定解除是指劳动合同履行过程中，出现了国家法律、法规或劳动合同约定的可以解除劳动合同的条件时，即可由当事人中的任何一方提出提前终止劳动合同。协商解除是指当事人双方在完全自愿的情况下，通过协商，一致同意提前终止劳动合同的行为。

根据《劳动法》第25条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。用人单位以上述理由单方决定解除劳动合同的，应当就上述事实承担举证责任。

    用人单位在履行劳动合同的过程中，如果因劳动者工伤、节日加班、休假等原因而不能向劳动者合理支付劳动报酬而引起纠纷的，用人单位应当就其减少劳动者劳动报酬的合理性承担举证责任;用人单位因各种原因不能正确计算劳动者工作年限而引起的纠纷，用人单位应当就其计算工作年限的正确性承担举证责任。

这就决定了劳动管理中关于书面管理记录的重要性。

      例外：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

2、用人单位的管理必须有章可依

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

（1）内部规章制度的定义。

用人单位制定的规章制度是指企业等用人单位依照法律和民主程序制定的、在本单位范围内实行的组织生产经营和进行劳动管理的规则。所说的用人单位规章制度，专指用人单位依法制定的保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务的规章制度，在劳动法学中通常称为内部劳动规则。制定劳动规章制度既是用人单位的权利又是用人单位的义务。

（2）内部规章制度的效力。

这一条规定更充分表明了规章制度应有的位置。除国家的法律、法规和政策外，集体合同或者劳动合同的效力也要高于用人单位制定的内部规章制度。这是因为，集体合同是工会代表全体劳动者与单位行政管理机关依法签订的，而劳动合同是用人单位和劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是用人单位和劳动者合法建立劳动关系的依据。可以认为，集体合同和劳动合同分别体现了劳动者的群体意愿和个体意愿，是劳动者真实意志的表达。单位行政管理机关在其劳动管理中应当履行集体合同或者劳动合同所约定的义务，而制定和实施内部规章制度是单位行政管理机关进行劳动管理的一种方式，所以内部规章制度的内容应当符合集体合同或者劳动合同的规定，即内部规章制度所规定的劳动者利益不得低于集体合同或者劳动合同所规定的标准。

（3）内部规章制度作为法院审理的依据的必备条件。

    制定主体合法。即制定主体必须具备制定内部劳动规则的法律资格，意即只能由用人单位行政管理机关制定。行政管理机关应当是指用人单位的最高首脑机关，而不是一个车间、班组。这样，才能保障所制定的内部劳动规则在本单位范围内具有统一性和权威性。

    规章制度的内容必须依法制定。依法制定就是指用人单位的规章制度的具体内容必须符合《劳动法》及相关法律法规，不能与法律、行政法规相抵触。比如工伤概不负责，就违反了法律法规的相关规定。

    企业规章制度的制定必须经过职工代表大会或其他民主程序通过，没有设立职工代表大会制度的用人单位，由股东大会或者董事会等权力机构，根据民主程序通过制定。这里的“民主程序”应当理解为“职工民主”，即职代会等职工参与企业管理的民主形式，所强调的是职工参与内部劳动规则的制定。本条规定将用人单位的规章制度的制定程序的民主性列为规章制度具有法律约束力的首要要件，可见对此问题的重视。之所以如此，是因为目前我国《劳动法》和相关法律法规并没有就企业规章制度的制定程序作出具体规定。

    用人单位制定的规章制度必须经过公示。规章制度必须要明确告知劳动者，用人单位未尽告知义务的，不能作为处理劳动争议案件的依据。

    用人单位规章制度的适用对象是本单位的全体职工和本单位行政的各个部分，所以它必须为单位的所有成员所知悉。“公示”就是企业规章制度制定后，尽到告知职工的义务。关于企业规章制度向劳动者公示的方法、形式、时限等许多具体问题，在我国劳动法律法规中均没有明确的规定。因此，在劳动争议案件中，规章制度是否已经向劳动者公示往往成为纷争的焦点之一。本条司法解释明确了企业规章制度向劳动者公示，是该项规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件依据的必备要件之一。“明确告知劳动者”可以有各种方式，如在劳动合同中约定，或者在职工守则、劳动手册中告知，或者通过一些告示牌来告知，形式不限，只要明确告知劳动者即可。如企业的规章制度虽符合国家法律法规，也通过民主程序，但用人单位没有尽到告知职工的义务，这样的规章制度没有效力。

3、用人单位的管理必须遵守法定程序

《劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

用工管理中除了需要有合法有效的内部规章作为管理的法律依据和收集的事实证据外，还需要遵守法定程序，工会对用人单位单方解除劳动合同的行为有知情权。

由于解除劳动合同意味着劳动关系的结束，对劳动者而言就是失业，将直接影响劳动者的基本生活、在用人单位单方解除劳动合同时，防止用人单位随意解除劳动合同，严格监督用人单位行使劳动合同解除权，依法保护员工的合法权益，工会责无旁贷。   

根据上述规定，用人单位凡是要一单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会。为了更好地保护工会的知情权，使工会能及时发挥法定职责，用人单位还必须事先提前将理由通知工会、如果工会认为用人单位单方解除劳动合同是违反了法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，有权以书面形式正式提出不同意见，要求用人单位纠正错误的解除行为这是下会的一项法定权利，任何组织和个人都不得剥夺和侵害。

4、用人单位的管理应当根据主业不同区分管理方式

主要是不定时工作制、综合计算工时工作制加班费的认定、计算等问题。

用人单位主张实行不定时工作制、综合计算工时工作制，但未依法履行审批手续的，人民法院不予支持。人民法院在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素合理认定。

但对下列实行不定时工作制的劳动者主张加班费的，人民法院原则上不予支持；

　　（1）与用人单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员，以及其他难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位实行较高年薪制的劳动者;

（2）未经劳动行政部审批，但用人单位按照行业惯例对清洁工、水电维修工、保安、门卫、运输人员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工作时间计算加班报酬的，不予支持。

（二）用人单位与劳动者在法律地位上的平等

用人单位与劳动者遵循契约“意思自治”原则

1、用人单位的规章制度与劳动合同不一致的，以劳动合同为准

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干间题的解释(二)》第十五条规定:用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者要求优先适用合同的，人民法院应予支持。

例如，根据《劳动合同法》第14条规定，有以下三种情形：

第一种情形，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位没有同意，但双方继续履行了劳动合同，视为双方已经建立了无固定期限劳动合同。

第二种情形，劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位拒绝签订，双方的劳动合同随即终止的。

第三种情形，劳动者与用人单位协商签订固定期限劳动合同的，固定期限劳动合同有效。

意思自治、合同自由是合同法的基本原则，劳动法领域劳动合同即使特殊，仍然应遵守合同制度的基本共性。

需要注意的是，法律规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同而依法视为双方形成无固定期限劳动合同关系后，劳动者有权基于自己的利益考量选择与用人单位签订固定期限劳动合同，该合同系劳动者与用人单位的真实意思表示，合法有效。认定该固定期限劳动合同有效不仅符合合同自由的原则，同时亦不损害劳动者的合法权益，与劳动合同法保护劳动者权益的立法宗旨并不违背。

2、用人单位与劳动者就终止劳动合同及相关事宜达成的协议，不违反法律行政法规规定的，合法有效

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

虽然《劳动法》、《劳动合同法》对劳动合同的效力制度作出了明确的规定，但是对用人单位和劳动者解除或终止劳动合同的协议的效力问题并又明确规定，而这恰恰是审判实践中经常遇到的。为了统一裁判尺度，本条司法解释对解除或者终止劳动合同协议的效力问题作出规定。

关于此类协议的效力，在该条司法解释出台前存在争论。

一种观点认为，此类协议在签订之时，劳动者与用人单位相比，在经济地位、知识能力、法津的运用能力、社会资源的掌握甚至心理等方面，显然处于弱势地位。劳动者在该协议的谈判过程中。很难有讨价还价的余地。存此背景下。此类协议往往只能体现用人单位的利益和意志。劳动者往往是不得已向为之，违心承诺.既不能表现劳动者的真实意思。在结果上也往往对劳动者至为不利。因此，对此类协议的效力，应当从严掌握。要么运用无效制度宣告其无效，要么适用可撤销、可变更制度对其内容进行修正。

另外一种观点认为劳动争议的解决途径应当是多样化的，当事人之间协商解决是重要途径之一，《劳动争议调解仲裁法》对当事人之间的协商和和解作出规定也充分说明了这一点。另外，当事人通过相互协商达成协议的方式解决劳动争议具有快速、及时和履行迅速的特点，因此，从司法政策看，应当尽量鼓励当事人通过此种方式解决纠纷。