在建工程抵押法律风险分析及其防范

与一般不动产抵押相比较，在建工程抵押具有法律关系复杂、不确性因素多、潜在风险大等特点，尤其需对抵押中隐藏的法律风险予以高度重视。在现有的法律、法规范围内，从在建工程抵押权人的角度出发，笔者对在建工程抵押法律风险进行了分析研究并提出了相应的防范措施。

一、在建工程抵押的定义及其构成要件

（一）我国法律法规对在建工程抵押的规范

我国法律法规明确规定了在建工程抵押的定义，但对抵押方式、条件及在建工程的范围等未作明确、具体的规定。我国建设部1997年5月9日发布、2001年8月15日建设部令第98号、2021年3月30日住房和城乡建设部令第52号修订的《城市城市房地产抵押管理办法》（建设部令第52号，以下简称“《办法》”）第3条规定：“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”仅以部门规章的形式明确了在建工程抵押担保行为和效力。但因建设部《办法》在法律法规层级上仅为部门规章，效力层级较低，法院在审理案件时不能将《办法》作为法律“依据”直接适用，只能作为法规“参照”适用，因此，在建工程抵押是否具有法律效力存在争议。

为在法律层面上明确在建工程抵押效力，解决司法实践操作法律规定缺失， 2000年9月29日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释［2000］44号，以下简称“《担保法》司法解释”）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”从司法解释层面上，确定了在建工程抵押的法律效力。为进一步解决法律效力冲突问题，最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复([2012]行他字第8号)规定：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《办法》第3条有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”同时，也明确了在建工程抵押的抵押权人不仅限于银行，公民、法人或者其他组织均可作为在建工程抵押权人。2007年，《物权法》第180条规定：“债务人可以正在建造的建筑物作为抵押。”第187条规定：“债务人以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”首次以法律的形式明确了在建工程抵押的法律效力。《民法典》在法律层面上对在建工程抵押予以认可，第395条第1款第5项规定：债务人或者第三人有权处分的正在建造中的建筑物可以抵押。《民法典》第402条又进一步规定：以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

（二）在建工程抵押的定义

界定在建工程抵押，首先应明确在建工程的含义和范围。我国法律法规并没有明确在建工程的含义，在《物权法》中也以“正在建造的建筑物”来代替在建工程的说法。结合法学学者梁彗星、陈华彬编著的《物权法》中对建筑物的界定，所谓建筑物是指定着于土地上或地面以下，具有顶盖、梁柱、墙壁，可供人居住或使用的构造物，如房屋、仓库、地下室、桥梁等。笔者认为在建工程是指自建筑物的主体开始建设至竣工验收合格为止这个过程中的建筑物的在建状态，主要包括两种类型：一是房地产类正在建造的建筑物，包括商业房地产、保障性住房及厂房等；二是特定用途类正在建造的建筑物，包括电站、大坝、隧道、港口等正在建造的建筑物。

因此，根据相应法律法规规定，在建工程抵押，是指债务人为取得资金继续建造在建工程，以不转移占有的方式将在建工程及其范围内的土地使用权抵押作为偿还借款履行担保的行为。在建工程抵押标的物应是正在建造的建筑物，不包括未开工建设的工程，也不包括法律法规禁止抵押的财产。《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”，虽然上述建筑物是否包括在建工程并不明确，但2021年修订的《城市房地产抵押管理办法》第11条明确规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”，故在建工程抵押范围及于土地使用权不存在争议，且符合“房地一体”的逻辑体系。同时，该抵押属于法定抵押（直接依照法律的规定取得抵押权），不论该工程范围内的土地使用权是否办理抵押登记手续，只要在建工程进行了抵押登记，土地使用权抵押权也一并设立。需注意的是，根据《担保制度解释》第51条第3款规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”

（三）在建工程抵押的法律构成条件

根据法律法规对在建工程抵押定义及相关规定，我们可以看出，在建工程抵押应具备以下条件：

1.目的条件。从法律规定来看，设定在建工程抵押是为了解决在建工程继续建造所需要的资金，将在建工程抵押给债权人融资。因此，一般情况，在受监管主体融资须要符合相应的监管政策等规范，例如银行接受在建工程抵押为借款人发放贷款时，贷款种类只能为固定资产贷款，用途为建造工程，而不能提供流动资金或者其他类型的贷款，如提供流动金贷款，会导致在建工程抵押不成立。

2.主体条件。在建工程的抵押权人既包括银行金融机构、小额贷款公司、商业保理公司等金融机构或组织，也包括自然人。但因在建工程抵押是为继续建造工程融资，在建工程的抵押人只能是对建设工程实际享有财产权益的权利人，即通过合法方式取得土地使用权并对在建工程投入资产的工程建设方。因此，在建工程抵押只能为自己提供担保，不宜为第三人提供担保。这就要求金融机构或组织不能接受借款人以第三人提供的在建工程作为抵押担保。

3.客体条件。在建工程抵押财产范围须为合法取得的土地使用权及在建工程的投入资产。因此，在建工程抵押须以取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等为前提，才能抵押。这就要求银行须调查在建工程建设的有关证件，还须准确评估价值。

4.形式要求。《物权法》规定设立在建工程抵押须以书面形式订立抵押合同和办理抵押登记，抵押自登记时设立。法律法规规定须经有权机关批准的，还应依规定履行审批手续。否则抵押行为不具有法律效力。

二、在建工程抵押的法律风险

与一般的不动产抵押相比，除应关注因在建工程抵押不具备法律构成条件而导致“脱保”的风险外，以下法律风险也须引起高度重视。

（一）在建工程抵押权与建筑工程承包人优先受偿权冲突可能会导致抵押权悬空

《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从法律上明确了建筑工程承包人的优先受偿权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35、36条明确规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”从司法解释层面，明确了建筑工程承包人支付的价款在实现顺位上优先于其他债权人的抵押权。借款人一般都将工程发包给施工企业而非自建，所以，在实现在建工程抵押权时，债权人抵押权应在承包人受偿工程款后才能实现。在实践中，为恶意逃废债务，借款人会与施工企业恶意串通虚构“发包人未按照约定支付价款”的事实，使债权人抵押权后于恶意虚构的工程价款受偿，导致抵押权虽在法律上有效，但实际上处于部分悬空或全部悬空的状态，无法受偿。

（二）在划拨土地上设定在建工程抵押权可能会导致抵押无效或者抵押受偿不足

在划拨土地上设定在建工程抵押会产生两方面风险：一是因未履行法定审批手续导致抵押无效；二是因在建工程抵押权与划拨土地使用权出让金收取权冲突导致抵押受偿不足。最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。”这就要求在建工程抵押时，除办理抵押登记外，还须经有权机关审批，否则，抵押权无效。《城市房地产管理法》第51条还规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。” 《担保制度解释》第50条也明确规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”如在建工程附着的土地使用权为划拨土地时，足额缴纳土地使用权出让金后，债权人才能从在建工程剩余抵押价值中受偿，会导致抵押物对应借款受偿不足。在实践中，在建工程附着土地使用权一般为出让土地，但在棚户区改造等带有政策性、福利性项目中会存在划拨土地，因此，如以在建工程附着划拨土地设定抵押时，债权人应重视并防控相应风险。

（三）在建工程抵押权与特定情形下的国家税收权冲突可能导致抵押权受偿不足

为防止欠税人以抵押、质押担保为名恶意转移资产，以维护国家税收的权威性和稳定性，《税收征收管理法》第45条规定:“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”这就是说，在建工程欠缴税款的行为发生在在建工程设定抵押之前，国家税收权优先于抵押权受偿。在实践中，在建工程会涉及土地、建筑、建筑服务等税款。如在设定抵押前已拖欠税款，税务机关有权先于银行处置在建工程并就处置价款优先受偿，收缴税款后，银行才可受偿。如银行私自处置抵押物受偿，税务机关有权在抵押物价值范围内向银行追偿在建工程应缴的欠缴税款。

（四）在建工程抵押转押过程中操作不当可能会导致抵押权落空

在建工程抵押转押主要包括两种情况：一是土地使用权抵押转为在建工程抵押；二是在建工程抵押转为建筑物抵押。借款人在向金融机构或组织借款时一般仅取得了土地使用权证、建设用地规划许可证等而未实际开工。在此情况下，借款人不能抵押在建工程，只能抵押土地使用权。为防控资金风险，金融机构或组织一般会在施工后要求借款人将土地使用权抵押转为在建工程抵押。在转抵押中，抵押双方需要注销原抵押，重新签订抵押合同，办理抵押登记，否则，会导致重复抵押。但重新设定抵押，难免会存在抵押办理的“空窗期”，如操作不当，会产生银行解除抵押的土地使用权及在建工程被司法机关或其他有权机关查封的风险。根据《民法典》第399条关于“依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押”的规定，如解除抵押的土地使用权及在建工程被他人抢先查封，金融机构或组织则无法继续办理在建工程抵押，会导致抵押权落空。

（五）在建工程抵押设定及处置风险

在建工程何时建成及能否建成往往具有不确定性，会产生抵押权设定及后续处置风险。一是期限问题。在建工程设定抵押担保的主债权具有确定期限，而在建工程完成期限不确定，导致主债权履行期限与在建工程完成期限存在冲突，如在建工程还未完成而需实现担保债权，则会出现在建工程难以处置变现的风险。二是抵押物处置风险。在实践中，如在建工程资金链断裂，形成“烂尾工程”，实现抵押权仅是其中一环，会涉刑事案件、司法查封、其他债权债务等更为复杂的法律关系，甚至还关系到政府维稳因素，存在巨大风险。同时，在建工程还因土地取得、工程建造产生权属风险、因市场评估产生价值风险，因建造出现偷工减料、以次充好、以劣充优等违法行为产生质量风险等。

法律风险防控措施

为防范在建工程抵押法律风险，避免担保债权“落空”，最大限度保护借款人的利益，提出以下防控措施：

（加强贷前抵押审查，做好事前风险防控

在贷前，要重点审查借款人的资质及建设工程合同、税务材料等。一是严格审查借款人资质、在建工程附着土地取得方式及与建设工程相关许可证明等资料；二是严格审查借款抵押人与承包人签订的建设工程合同内容、签订情况及履行情况等，合理判断借款抵押范围和内容等；三是向税务机关等有关部门调查在建工程税款纳税、欠税情况，并要求提供完税证明作为贷前条件，如借款人欠税，及时督促借款人纳税。

（二）完善抵押相关手续，做好事中风险防控

在办理抵押时，为减少日后风险，要尽量完善相关手续。一是可要求借款抵押人提供建设工程承包人自愿放弃优先受偿权的书面承诺。如借款人与建设工程承包人为关联企业、母子公司或控股公司，可要求建设工程承包人对借款承担连带保证责任；如在建工程已竣工，可要求借款人提供在建工程价款全部支付完毕证明。二是如在建工程附着土地为划拨土地，设定抵押时，除要履行法定审批手续外，还要将土地出让金扣除，才能以剩余价值在一定的抵押率下设定抵押。三是在评估抵押物时，应将欠缴税款在抵押价值中扣除，并将欠税情况作为抵押价值评估的重要材料。

（三）加强贷后管理，做好后续风险防控

除做好事前审查和完善抵押手续外，后续风险防控也不容忽视。一是在建工程抵押借款发放后，要严密监测贷后资金支付，按照合同约定将借款用于在建工程，并跟踪监督资金支付进度，如借款人未将借款用于在建工程，可停止发放借款或提前收贷。二是在办理土地使用权抵押转为在建工程抵押、在建工程抵押转为建筑物抵押时，要查明抵押物是否被司法机关或其他有权机关查封，如被查封，则不能办理转抵押，应尽快收贷或实现抵押权；如未被查封，也应保证在同一时间实现转抵押，防止因出现转抵押“空窗期”而被其他债权人抢先查封。三是要提前做好在建工程抵押的处置预案，充分预估抵押物处置过程中的权属风险、价值风险、质量风险等。特别是未完工在建工程的处置风险，可能会出现非公平市场行为，使得在建工程项目的处置价值远低于市场价值，从而造成借款不能全额收回。